Universidades públicas y privadas: misma misión, distintas reglas

La cuestión universitaria es objeto de un eterno debate en nuestro país, sin embargo, apenas se entra en analizar lo relativo las condiciones de competencia en el mercado universitario; se da por sentado que las universidades públicas reciben legalmente una alta subvención (80% de sus costes aproximadamente), y que las universidades privadas deben luchar para compensar esa desventaja, haciendo que los servicios que presten a los estudiantes, hagan que a  estos y a sus familias les merezca la pena el sobre esfuerzo económico.

La cuestión económica en las universidades privadas

A pesar de los esfuerzos que hacen las universidades privadas en crear sistemas de becas contra sus propios presupuestos, el acceso a las universidades privadas queda limitado a las familias con rentas altas, y en todo caso a los alumnos con calificaciones muy brillantes que pueden conseguir alguna de esta becas propias. El resto quedan fuera de la posibilidad de acceso a estas universidades, con lo cual se merma en gran medida el derecho de elección de centro educativo.

Tampoco se analiza si las condiciones de desarrollo de ambos tipos de universidades, es decir los requisitos para la puesta en marchas de nuevos títulos, o admisión de más alumnos, deberían ser exactamente los mismos, a pesar de las notables diferencias en la financiación. En la práctica se trata a las universidades privadas como si fueran universidades concertadas.

La necesidad de abrir mercado en otras provincias para ser competitivos

No se llega a discutir, casi ni se piensa en ello, que sentido tiene que una universidad privada con sede en Madrid pueda abrir un centro en Aranjuez, Alcalá o Chinchón, y no lo pueda hacer en Guadalajara, Ávila, Toledo o Segovia. ¿Qué sentido tiene entonces la ley de unidad de mercado?, ¿por qué cuando una institución educativa se quiere expandir a otra parte del territorio nacional, precisa nada más y nada menos de una nueva ley de reconocimiento?

Y a propósito de la ley de reconocimiento, esta es la vía para que una universidad privada pueda tener existencia, una ley singular de reconocimiento, algo totalmente anómalo; porque normalmente debería ser al revés: los requisitos relativos a la existencia de una universidad se deberían establecer en la ley, y la autorización debería ser por vía reglamentaria, impugnable jurídicamente. Pero resulta que la ausencia de una ley de reconocimiento es incoercible jurídicamente, se trata de una decisión política y no jurídica, y por ello no se puede reaccionar frente a su ausencia.  Debido a estos nos encontramos con que en cuatro CCAA del territorio español, Baleares, Asturias, Extremadura y Castilla la Mancha, no existen universidades privadas de ningún tipo.

El derecho europeo y las universidades: servicios de naturaleza económica o no económica

Desde la óptica del derecho europeo,  la calificación del servicio universitario como un servicio de naturaleza no económica o de naturaleza económica dependerá de la estructura de financiación del mismo.

Cuando la financiación obedezca al principio de solidaridad, es decir, se financie en gran medida por el sistema impositivo o fondos de origen público, estaremos ante servicios de naturaleza no económica, cuando la financiación provengan de los usuarios de los servicios o sus familias, se tratará de servicios de naturaleza económica. Así lo ha declarado en numerosas ocasiones la jurisprudencia de la TJUE; y lo anterior tendría que tener como consecuencia la aplicación del bloque normativo configurado por la Directiva 2006/123/CE del parlamento relativa a los servicios en el mercado interior, y las leyes que la han traspuesto al derecho español, especialmente la ley de Acceso a Actividades de Servicios de 2009, y la mencionada ley de Unidad de mercado de 2013. Lo que debería acarrear la aplicación de todo el bloque normativo que tiene como objetivo el que se flexibilicen la condiciones para la prestación de estos servicios, del que destacamos dos elementos principales:

1.- La aplicación subsidiaria del principio de autorización, en favor de sus alternativas, declaración responsable y comunicación previa.

2.- La consideración de prohibidos de ciertos requisitos como causa de autorización, entre los que destacamos, aquellos que tengan naturaleza económica, que supediten la concesión de la autorización a la prueba de: existencia de una necesidad económica, una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, o a la apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica.

Sin embargo, el análisis de la realidad normativa estatal y autonómica, nos lleva a la inevitable conclusión de que ninguno de estos textos normativos distingue entre universidades privadas y públicas en todos lo referente a la prestación de servicios, y en la práctica nos encontramos con:

•  Multitud de sistema de autorización, muchos de ellos innecesarios y/o desproporcionados, entre otros motivos por redundantes.
• Utilización muy habitual de requisitos prohibidos, sobre todo la exigencia de la necesidad de acreditar la existencia de una demanda del mercado, o el sometimiento a los criterios de una cierta programación.

Pronunciamientos jurisprudenciales a favor de la universidad privada

Y lo cierto es que a pesar de que ha habido algunos primeros pronunciamientos jurisprudenciales en contra de este tipo de requisitos, la nueva legislación universitaria ha dado pasos atrás.

La STC 74/2019, declaró inconstitucional por lesión de la autonomía universitaria, la prohibición de la legislación aragonesa de implantar titulaciones universitarias previamente implantadas en los campus de Huesca, Teruel o la Almunia de doña Godina de la Universidad de Zaragoza. Y la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de 31 enero 2020, procedimiento 114/2016, respondió a la denuncia realizada por la CNMC, declarando la nulidad de la prohibición de esta misma  duplicidad, así como de la exigencia de acreditar la demanda del mercado para poder implantar una nueva titulación, o de un plan de viabilidad y cierre, y de la obligación de prestar ciertas  garantías. Lo importante de esta última sentencia, es que si consideró la naturaleza económica de los servicios prestados por las universidades de titularidad privada.

La sentencia 321/2020, de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Cantabria – 321/2020,  declaró nulos, varios aspectos del Decreto 27/19 de enseñanza universitarias, en concreto: la necesidad de tener que acreditar la demanda social para poder implantar un nuevo título, la exigencia de un número mínimo de alumnos mínimos – o su previsión –   para autorizar la implantación de una titulación universitaria, para acreditarla, o para revocar su autorización de implantación; así como el establecimiento del principio de complementariedad, ya que se consideró más una prohibición más que una mera orientación. Esta sentencia, al igual que la del TC, se fundamentó casi exclusivamente en la infracción de la autonomía universitaria.

Los obstáculos de la LOSU

A pesar de esta línea jurisprudencial que se comenzaba a abrir, la nueva legislación universitaria ha dado significativos pasos atrás; nos centraremos en dos principales.

1. En primer lugar la LOSU ha elevado a normativa nacional, algo que sólo se contemplaba en algunas regionales, la necesidad de que las nuevas titulaciones universitarias cuenten con un previo informe preceptivo y favorable del gobierno regional, sobre la necesidad y viabilidad académica y social de la implantación del nuevo título universitario oficial. Exigencia que ya se había reflejado en el art. 26.3 del Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre, por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias; decreto todavía de la época del ministro Castells.
2. El segundo de estos pasos atrás lo constituye la redacción del art. 31.4  de la LOSU, que establece el derecho de la CCAA de realizar la programación de la oferta de enseñanzas de las universidades de su competencia, que se diferencia significativamente del artículo 43 de la LOU, que limitaba el alcance de esta programación a las “universidades públicas de su competencia.”

En conclusión, las condiciones normativas o reglas con las que compiten los dos tipos de universidades en España no atienden a la distinta naturaleza (desde el punto de vista económico, no sustancial) que prestan ambas, y que estriba en la distinta fuente de financiación de su actividad.

El avance experimentado por una incipiente jurisprudencia que declaró nulas – en procedimientos instados por universidades privadas -, ciertas normas universitarias autonómicas, por contrariar la libertad y autonomía universitaria, y por ende mermar la competencia,  ha sufrido un paso atrás con la LOSU, que pretende someter el crecimiento de todas las universidades a estudios de viabilidad autonómicos, y que da instrumentos a las comunidades autónomas para que creen sistemas de programación universitaria imperativos.

*Este post ha querido presentar una breve síntesis de la investigación y libro del autor que publicó bajo el título Universidades de titularidad pública y privada. Una misma misión, un mismo mercado, distintas reglas. Thompson Reuters Aranzadi lo publicó en 2022, como fruto de su tesis doctoral, defendida en el año 2021 en la Universidad CEU San Pablo.